STJ mantém cobrança de IR sobre venda de cotas entre FIIs; decisão impacta FOFs?

Uma decisão da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre a tributação de operações entre fundos imobiliários colocou em evidência uma discussão que pode afetar principalmente os fundos de fundos (FOFs).

Por 3 votos a 2, os ministros entenderam pela incidência de Imposto de Renda de 20% sobre o ganho de capital obtido por um FII na venda de cotas de outro fundo imobiliário.

A cobrança, porém, não foi criada agora. Segundo Bruno Nardo, sócio da RBR Asset, os administradores de fundos imobiliários já vinham recolhendo o imposto nessas operações há anos, seguindo entendimento manifestado anteriormente pela Receita Federal.

A relevância da decisão está no fato de que, pela primeira vez, o STJ examinou diretamente a controvérsia e confirmou, em uma de suas turmas, o entendimento que já vinha sendo adotado pela Receita e pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3).

O julgamento, no entanto, não foi unânime: terminou com placar apertado de 3 a 2.

Para Janaína Castro, advogada do Machado Meyer, a decisão representa um precedente importante, mas ainda está longe de encerrar a discussão. A especialista comenta que a Primeira Turma é apenas uma das duas turmas que analisam questões tributárias no STJ e que a Segunda Turma ainda poderá examinar casos sobre o mesmo tema.

Segundo Thiago Lima, sócio da JGP Real Estate e gestor de fundos imobiliários, esse tipo de tributação afeta a lógica de funcionamento dos FOFs, que têm como estratégia justamente investir em outros fundos imobiliários.

Na avaliação dele, esse tipo de veículo exerce uma função relevante ao reunir uma carteira diversificada e permitir que investidores tenham acesso ao mercado por meio de uma gestão profissional.

Qual a controvérsia no entendimento.

A controvérsia jurídica está na forma de conciliar os artigos 16 e 18 da Lei 8. 668 quando um fundo imobiliário vende cotas de outro FII. Enquanto o artigo 16 estabelece o tratamento tributário aplicável às carteiras dos fundos, o artigo 18 prevê a cobrança de 20% de Imposto de Renda sobre ganhos de capital e rendimentos obtidos na alienação ou no resgate de cotas de FIIs.

A discussão, portanto, é saber se essa regra do artigo 18 também deve ser aplicada quando o vendedor é outro fundo imobiliário, e não diretamente um investidor.

O ponto que alimenta a controvérsia é também temporal: a possibilidade de os FIIs investirem em cotas de outros fundos surgiu em 2008, enquanto a regra utilizada para sustentar a cobrança é anterior.

A defesa dos FIIs questiona justamente se uma norma anterior poderia alcançar uma operação que ainda não existia quando a legislação foi editada, além de apontar possíveis efeitos de dupla tributação.

Segunda Turma ainda pode analisar o tema.

Apesar da decisão da Primeira Turma, o caso ainda pode passar por novas etapas no Judiciário. Castro explica que, após a publicação dos acórdãos, podem ser apresentados embargos de declaração para esclarecer pontos do julgamento.

Além disso, existem outros processos sobre o tema que podem chegar à Segunda Turma do STJ.

Uma eventual decisão diferente entre as duas turmas poderia levar a uma discussão de uniformização dentro da Primeira Seção do tribunal, responsável por reunir os ministros das duas turmas tributárias.

A advogada também considera possível que a discussão chegue ao Supremo Tribunal Federal (STF), embora avalie que a controvérsia esteja concentrada principalmente na interpretação da legislação federal.

Tributação pode influenciar escolha dos veículos.

A discussão ganha importância porque os fundos imobiliários não são os únicos veículos utilizados por gestores para obter exposição ao mercado imobiliário. Nardo explica que, na estratégia atual da RBR, veículos multimercado passaram a ser utilizados para determinadas operações envolvendo fundos imobiliários.

De acordo com Lima, uma eventual consolidação desse entendimento poderia estimular gestores a buscar estruturas alternativas aos FOFs.

Ele afirma que os fundos de fundos já convivem com o chamado “duplo desconto” — quando o valor de mercado da cota fica abaixo do valor patrimonial do próprio FOF, que, por sua vez, investe em ativos negociados também com descontos.

FOFs são porta de entrada para novos investidores.

Apesar das dificuldades, Lima vê os FOFs como uma estrutura que pode ganhar importância à medida que o mercado de fundos imobiliários se torna mais complexo. Com o crescimento do número de fundos e a especialização por segmentos — como shoppings, logística, escritórios, recebíveis e outros ativos —, a seleção individual dos investimentos pode se tornar mais difícil para o investidor.

O gestor também considera que esse tipo de veículo pode servir como uma espécie de etapa intermediária para quem está começando a investir em FIIs. “Eu acho que seria um step intermediário de você fomentar a entrada desse novo investidor”, disse.

Como resume Janaína, “é apenas uma turma que decidiu, num placar super apertado, de três a dois”. Para a advogada, ainda há espaço para discutir os fundamentos da decisão, especialmente a questão da dupla tributação, a evolução temporal da legislação e a própria natureza dos fundos imobiliários como intermediários entre os ativos e os investidores.