O Supremo Tribunal Federal decidirá, nos próximos meses, uma controvérsia capaz de produzir impactos relevantes sobre o custo tributário da indústria brasileira.
Em discussão está a possibilidade de aproveitamento de créditos de ICMS sobre produtos intermediários —insumos indispensáveis ao processo produtivo que se consomem ou se desgastam durante a fabricação sem integrar fisicamente o produto final.
A matéria teve repercussão geral reconhecida no RE 1. 424. 015/SC (Tema 1. 465) e oferece ao STF a oportunidade de definir, de forma definitiva, os contornos do regime de não cumulatividade do imposto.
A controvérsia transcende uma discussão estritamente tributária. Em setores intensivos em capital e em processos industriais contínuos —como siderurgia, papel e celulose, mineração, cimento e petroquímica— produtos intermediários representam parcela relevante dos custos de produção.
Negar o crédito significa incorporar definitivamente ao custo um imposto que o sistema constitucional pretende neutralizar, com reflexos diretos sobre a competitividade da indústria nacional.
Em 2023, a Primeira Seção do STJ, a quem compete uniformizar a interpretação da legislação federal, concluiu que, à luz dos arts. 20, 21 e 33 da Lei Kandir (LC 87/96), o crédito de ICMS é devido sempre que demonstrada a essencialidade do insumo à atividade-fim, ainda que ele não se incorpore fisicamente ao produto final.
O fundamento é consistente: a Lei Kandir substituiu o antigo regime do Convênio ICM 66/88, que restringia o crédito aos insumos fisicamente incorporados ao produto, por um modelo mais amplo, de crédito financeiro, permitindo o abatimento do imposto incidente sobre aquisições vinculadas à atividade produtiva.
A exigência de integração física corresponde, portanto, a um regime jurídico que deixou de vigorar há quase três décadas.
O acórdão catarinense que deu origem ao recurso extraordinário, contudo, apoiou-se em precedentes do próprio STF formados sob a vigência do Convênio ICM 66/88. Esse é o núcleo jurídico da controvérsia: os precedentes invocados repousam sobre uma base normativa distinta da atualmente vigente, e a Lei Kandir não autoriza o retorno ao critério da integração física.
Mais do que isso, a Constituição jamais condicionou o direito ao crédito à incorporação física do insumo ao produto final. Transformar esse antigo critério legal em exigência constitucional significaria constitucionalizar uma opção legislativa que o próprio Congresso Nacional posteriormente abandonou.
Não conduz a conclusão diversa o Tema 633 do STF, relativo às exportações. Naquele precedente, a aplicação da teoria do crédito físico decorreu de contexto jurídico específico, ligado à imunidade prevista no art.
155, § 2º, X, "a", da Constituição, hipótese que não se confunde com a disciplina geral do creditamento prevista no art. 20 da Lei Kandir para operações no mercado interno.
O princípio da não cumulatividade do ICMS, previsto no art. 155, § 2º, I, da Constituição, não representa mera técnica contábil, mas garantia destinada a impedir que o imposto se acumule ao longo da cadeia produtiva.
Restringir o crédito apenas aos insumos que se incorporam fisicamente ao produto recria cumulatividade justamente sobre aqueles que, por sua natureza, jamais poderiam integrar o produto final, embora sejam indispensáveis à produção.
Isso não significa admitir crédito sobre qualquer despesa empresarial. A própria Lei Kandir exige vinculação com a atividade econômica tributada, razão pela qual a controvérsia limita-se aos insumos comprovadamente essenciais ao processo produtivo.
Há ainda um aspecto institucional relevante. O art. 155, § 2º, XII, "c", da Constituição reserva à lei complementar a disciplina do regime de compensação do ICMS, competência exercida pela Lei Kandir ao substituir o crédito físico pelo crédito financeiro.
Validar, por via jurisprudencial, um critério mais restritivo fundado em precedentes formados sob norma revogada equivaleria a substituir, por interpretação judicial, uma escolha que a própria Constituição atribuiu ao legislador complementar.
Não por acaso, o STJ, no exercício de sua competência constitucional para interpretar a legislação federal, concluiu que a Lei Kandir instituiu regime diverso daquele existente sob o Convênio ICM 66/88.
Para que o STF afaste essa compreensão, será necessário demonstrar verdadeira incompatibilidade constitucional, e não apenas adotar interpretação distinta da legislação infraconstitucional.
O Tema 1. 465 oferece ao STF a oportunidade de reafirmar que o Congresso Nacional, ao editar a Lei Kandir, já concretizou o princípio constitucional da não cumulatividade.
Mais do que definir o alcance de um crédito tributário, o Supremo decidirá se continuará prevalecendo a opção legislativa adotada pelo Parlamento ou se sobreviverá, por construção jurisprudencial, um regime jurídico que o próprio legislador optou por abandonar há quase trinta anos.
Trata-se, em última análise, de um julgamento sobre não cumulatividade, segurança jurídica e respeito à separação de poderes.
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Fontes
Informação baseada em material público de Folha Mercado, reescrito pela redação ULTRA NOTÍCIAS.
